• 질문
  • [기타]답변에 다시한번 질의 올립니다(바쁘실텐데 죄송합니다)
  • 2022-07-28
교수님 답변 감사드립니다. 25회 A형 34번 ⑤번관련입니다. 
최근 대법원 전원합의체로 다시 출제될 수 있고, 답변주신 내용에 대해 제가 아직 이해가 안 되는 부분이 있어 다시한번 여쭙고자 합니다. 
 
대법원 전원합의체 판례(대법원 2019. 12. 19. 선고, 2016다24284 전원합의체) 원문은 다음과 같습니다. 
(가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 ‘중대한 과실’ 없이 ‘양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효’하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. 
 
<관련 유사판례, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다102066 판결> 
채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있다. 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있는데도 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말한다. 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·입증하여야 한다 
 
위 판례를 정리하면 양도금지특약을 위반하여 양도한 경우 ① 채권양도가 ‘무효’가 되려면 채권양수인이 양도금지특약을 알았거나, 중대한 과실로 알지못한 경우로 정리되고, 반대로 ② 채권양도가 ‘유효’가 되려면 채권양수인이 중대한 과실없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였을 경우로 정리된다고 보여집니다.  
 
결론적으로 양도금지특약시 채권양도가 유효하려면, 양수인은 '중대한 과실없이'(출제는 과실없이) 그 특약을 알지못한 경우에 그 채권양도가 유효한 것으로 파악됩니다. 
 
그렇다면 이번 25회 A형 34번 ⑤번은, “만일 갑이 을과의 양도금지특약에 반하여 매매대금채권을 양도하였고 병이 그 특약을 과실없이 알지 못하였다면 위 채권양도는 유효하다”는 “만일 갑이 을과의 양도금지특약에 반하여 매매대금채권을 양도하였고 병이 그 특약을 중대한 과실없이 알지 못하였다면 위 채권양도는 유효하다”가 맞지 않는가 싶어 다시한번 문의드립니다. 동 수정 표현이 판례에 보다 적합, 타당하다고 보여집니다. 
 
바쁘실텐데 죄송함을 표하며 검토를 부탁드립니다.
  • 답변
  • 설신재 교수
  • 2022-08-02
 
안녕하세요. 
 
1. 채권양도금지특약이 있더라도 채권을 양도한 경우 그 양수인에게 대항하지 못합니다. 질의하신 것처럼 판례는 채권양도금지 특약에 대하여 양수인이 악의(알았거나) 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우(선의이지만 중대한 과실이 있는 경우)에는 양수인에게 대항할 수 있다고 합니다.  
 
2. 그러면 반대로 해석하면 양수인이 첫번째로 과실 없이 알지 못한 경우(선의 + 무과실) 또는 과실은 있지만 알지 못한 경우(선의 + 과실)에는 유효합니다. 즉 채권양도금지 특약이 있더라도 채권의 양도가 유효한 경우는 2가지의 경우를 산정하여 볼 수 있습니다.  
 
3. 경우의 수를 보면 양수인이 과실없이 알지 못한 경우에도 유효하지만, 양수인에게 중대한 과실이 없다면 즉 과실이 있더라도 선의라면 그 채권양도는 유효합니다.  
 
4. 시험 지문에 ~~~의 경우에만 유효하다고 표현하고 있다면 틀린 지문으로 볼 수 있지만 ~~~의 경우에는 유효하다고 하고 있으므로 개인적인 생각은 문제가 없는 것으로 보여집니다.  
 
감사합니다. 설신재 올림.