박문각 법무사 서울법학원

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제목 : 이천교 법무사 입니다
번호 : 10245 ｜ 작성자 : *이교 ｜ 조회 : 872 ｜ 작성일 : 2023/01/27 22:36:49**

안녕하세요 이천교 법무사입니다 기출문제 11쪽이 어느 부분인지 알 수가 없습니다. 다만, ㅁ) 제1심 가집행에서 선고 금액1,000만원을 공탁하여 항소심에서 500만원으로 선고되었다고 하면서 그 차액을 찾을수 없다...는 부분이 .... 저의 문제집 151-152쪽 2019년 법무사 기출문제를 말씀 하시는 것으로 보이므로 이를 전제로 말씀 드리겠습니다 * 변제공탁은 피공탁자가 공탁을 수락하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 원칙적으로 민법 “민법 제489조”에 따라 자유로이 회수할 수 있으며 이 경우 특별한 사유나 소명자료도 필요하지 않습니다. 그러나 피공탁자가 공탁을 수락하면 민법 제489조(공탁물의 회수) 에 의한 회수권은 소멸합니다. * 공탁자는 착오로 공탁을 한 때나 공탁 후 공탁원인이 소멸한 경우에는 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있다(공탁법 9조 2항). 이를 공탁법상의 회수라고 합니다. 민법 489조에 의한 공탁물 회수시에는 회수청구권 증명서면을 첨부하지 않아도 되나 착오 또는 공탁원인의 소멸로 인한 회수시에는 그 증명서면을 첨부하여야 하는 점에서 구별됩니다. ㅁ. 甲(피고)은 가집행선고부 제1심 판결에서 선고된 금액 1,000만원을 채권자인 乙(원고)을 피공탁자로 하는 변제공탁을 하였는데.... 이에 대해 乙이 공탁소에 “공탁수락”의 서면을 제출하였다면....그 “공탁수락”으로 인해서 민법 제489조에 따른 변제공탁회수는 소멸합니다. 그러므로, 이 경우 이후 항소심에서 제1심 판결보다 적은 500만원의 지급을 선고하였다 해도, 그 차액에 대하여 ....“민법 제489조”에 따른 공탁금회수청구는 인정되지 않습니다(이미 그 “민법 제489조”에 따른 공탁금회수청구는 공탁수락으로 소멸하였으므로). 따라서 그 차액에 대해서 甲이 "민법 제489조에 따라" 공탁금회수청구를 하는 경우 공탁관은 이를 인가할 수 ( 없습니다 ). 다만, 이 경우 그 차액에 대하여 공탁법상의 “공탁원인 소멸”을 이유로는 회수할 수 있습니다(기본서 페이지 139쪽). * 그리고 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 “채무를 확정적으로 소멸시키는 변제공탁이 아니”라는 부분은 조금 깊은 이해가 필요합니다. 예를들면, 갑이 을에게 1,000만원의 물품대금을 받을 것이 있는데 을이 그 물품대금 채무를 인정하고 그에 대하여 1,000만원의 변제공탁을 하면 그 물품대금 채무는 확정적으로 소멸합니다. 그러므로 그 후 갑은 을에게 물품대금 1,000만원을 청구할 수 없을 것입니다. 그 채무가 확정적으로 소멸하였기 때문입니다. 그런데 갑이 을에게 1,000만원의 물품대금을 받을 것이 있다고 주장하는데 을이 그 물품대금 채무를 인정하지 않아서 갑이 을에게 소송을 제기하였고, 1심 재판결과 원고인 갑이 1,000만원 물품대금에 대하여 전부 승소를 한 상황을 전제로 살펴보겠습니다. - 이 경우 을이 1심 판결 결과를 인정할 수 없어서 불복하여 항소를 제기하였다면, 항소심에서 다시 원고에게 1,000만원을 지급할 채무가 존재하는지 여부를 2심(항소심)에서 다시 판결이 있게될 것입니다. - 이 때 을은 1,000만원의 물품대금 채무를 인정하지 않으므로 1,000만원을 변제공탁하지 않고 항소를 할 수 있습니다. 다만, 그렇게 힐 경우 갑은 1심 가집행 판결을 가지고 을의 재산에 가집행으로 강제집행을 할수 있고 그러면 강제집행비용까지 부담하게 되며 나아가 항소심에서 또 패소하면 을은 1,000만원에 대한 소송촉진특례법상의 지연이자 까지 부담해야 하는 불이익이 있습니다. - 그러므로 이 경우 을이 1,000만원의 물품대금 채무를 인정하지 않지만 이러한 가집행의 불이익을 면하기 위하여, 1,000만원을 변제공탁하고 항소를 제기할 수도 있습니다. 그러면 갑은 우 변제공탁으로 인해 을에게 1심 판결을 가지고 가집행을 할 수가 없습니다. 그렇지만 이 경우 을로서는 1심 판결을 인정할 수 없어서, 즉, 1000만원의 물품대금 채무가 존재한다는 사실을 인정할 수 없어서 항소를 한 것인 만큼(위 1,000만원 변제공탁은 자신의 채무가 존재함을 인정하고 그 채무를 소멸하게 하는 본래의 변제공탁이 아니고 위와같이 가집행 불이익을 면하려고 하는 공탁에 불과함) 항소심에서 다시 판결을 할 때에는....을이 갑에게 위 가집행을 면하기 위하여 공탁한 것은 고려하지 말고 ... 그냥 갑이 을에게 물품대금 1,000만원이 존재한냐 마느냐에 대하여 다시 판결을 하여야 합니다. 그리고 을 역시 이 변제공탁은 항소심에서 1심 가집행판결이 취소되는 것을 해제조건(만일 항소심에서 1심 가집행 판결이 취소되면 그 취소된 부분은 다시 찾아오기로 하는 조건)으로 한 공탁이라고 합니다. 따라서 본래 변제공탁처럼 그 물품대금 채무를 을이 인정하고 그에 대하여 1,000만원의 변제공탁을 하여 그 물품대금 채무를 확정적으로 소멸하게 하는 본래의 변제공탁과는 조금 다른 일종의 조건부 공탁의 성질을 가집니다. 감사합니다 법)이천교 ****************************************** 기출문제 11쪽에서 ㅁ)에서는 제1심 가집행에서 선고 금액1,000만원을 공탁하여 항소심에서 500만원으로 선고되었다고 하면서 그 차액을 찾을수 없다고 되어 있습니다. 그러나 기본서 페이지 139쪽에서는 원래 본제공탁이 아니기 때문에 가집행선고부 제1심판결의 채무액이 항소심 판경에 일부 취소되었다면 그 차액은 공탁원인 소멸하였다 할 것이므로 공탁자가 회수 할 수 있다인데 어떠한 답이 맞는 것인지요? =====================[답변]==========================

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