- [기타]형소법 문의
- 2023-11-27
1. 사법경찰관리에게 인정되지 않고 검사에게만 인정되는 권한으로 영장청구권, 판사에 대한 증거보전청구권,
~재수사요청권 등이 있다
경찰관도 판사에 대한 증거보전청구되지 않나요?
2. 검사는 피의자 아니자에 대한 조서의 성립의 진정을 증명하기위해 영상녹화의 조사를 신청할 수 있는데
영상녹화물에는 진술거부권, 변호인참여를 고지할 수있다는 점을 고지하는 내용이 포함되어 있어야한다
고지하는게 포함되어야 하는거 아닌가요
3. 위법수사가 있더라도 공소제기절차 유호하므로 실체재판을 하여야하나,
함정수사는 예외적으로 공소제기절차를 무효로 보아 공소기각판결로 종결하여야한다
원래 함정수사는 허용되고, 위법수사가 허용안되는데
오히려 실체재판은 반대인 이유가 있을까요
4. 고소취소의 대리인이 고소를 취소하면 고소권자 본인의 고소권이 소멸한다
고소취소는 대리해서 할 수 있는데 본인고소권도 소멸하나요ㅜㅜ
5. 3권 55쪽
위험한 물건인 쇠젓사락으로 피해자의 눈을 찔러 상해를 가하였다는 공소사실에 대하여 위 공소사실에 포함된 단순상해의 점이 인정된 경우
→ 공소장변경 필요없는게 맞는건가요?
만약 맞다면 복수 정답이 되는건지요
6. 3권 110쪽
3번 문제의 3 지문
공동피고인인 절도범과 그 장물범의 경우 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 검사 작성의 피신조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다
맞는 지문인데, 검사 피신조서는 이제 피고인, 피고인 아닌 자 모두 내용인정해야 하는거 아닌가요?
- 관리자
-
2023-12-07
1. 경찰의 판사에 대한 증거보전청구권?
법 제184조의 증거보전청구권은 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이 청구권자입니다.
2. 영상녹화물 조사신청절차(규칙 제134조의3)
피의자 아닌 자는 참고인이죠. 참고인에 대하여는 진술거부권의 고지를 요하지 않습니다. 그래서 규칙 제134조의3(제3자의 진술과 영상녹화물) 제3항에서 규칙 제134조의2(피의자의 영상녹화물 조사신청절차규정)를 준용하면서 규칙 제134조의2 제3항 제4호(진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지)는 제외하고 있습니다.
3. 함정수사
수험적으로는 판례의 결론만 기억하시면 되지만, 질문을 하셨으니 간단히 설명드립니다.
수사의 위법성과 공소제기의 위법성은 구별되는 문제입니다.
수사가 위법할 경우 그 위법수사에 의한 증거는 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 다만 증거능력이 부정됩니다.
공소제기절차가 위법할 경우 그 공소제기는 무효가 되어 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하게 됩니다.
그래서 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 경우 법원이 어떤 판단을 할 것인가 에 대하여는 학설이 대립하는데, 무죄판결설(범죄사실의 증명이 없다고 보자는 견해), 공소기각판결설(함정수사에 의한 공소제기는 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효라는 견해), 유죄판결설(위법한 함정수사에 의한 증거만 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 뿐이므로 나머지 증ㅇ거로 유죄가 인정된다면 유죄를 선고하자는 견해)가 대립합니다.
판례는 공소기각판결설을 취하고 있는 거죠!
참고로 함정수사는 위법한 함정수사와 위법하지 않은 함정수사로 나뉘는 것이지 원래 함정수사가 허용되는 것은 아닙니다. 쉽게 말씀드리면 함정수사의 위법성은 케이스 바이 케이스로 판단하게 됩니다. ^^
4. 고소취소의 효과
고소의 취소는 대리해서 할 수 있습니다(법 제236조). 그러려면 고소취소권자인 고소권자가 대리인에게 고소취소권을 부여하게 됩니다. 고소취소권을 고소권자로부터 부여받은 대리인이 고소를 취소하면 고소취소의 효과로서 재고소가 금지됩니다(제232조 제2항). 따라서 고소권자 본인의 고소권도 소멸하게 됩니다.
고소했다 취소했다 또 고소했다 그럼 안되는 거죠^^
5. 3권 55쪽 공소장 변경의무
네 맞습니다. 다만 복수정답은 아닙니다. 왜냐하면 문제에서 공소장 변경 없이 “축소사실 인정의무”를 지우는 판례를 찾으라고 했기 때문입니다.
특수상해의 공소사실에 대하여 단순상해가 인정되는 경우 공소사실의 동일성이 인정되므로 공소장변경을 요하지는 않고, 법원도 공소장 변경이 없더라도 단순상해죄를 인정할 수는 있습니다.
다만 검사가 공변을 하지 않을때 법원이 단순상해죄를 인정해야 할 의무는 없습니다. 법원이 공소장 변경 없이 축소사실을 인정하는 것은 법원의 재량이고, 예외적으로만 축소사실에 대하여 유죄판결의무를 인정하는 것이 대법원의 태도이기 때문입니다.
6. 3권 110쪽
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결하고 혼동하신 거라 보입니다.
절도범과 장물범의 경우 관련사건(제11조 제4호)에 해당하여 공동피고인이 될 수 있을 뿐, 형법상 ‘공범’에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 검사작성피신조서에 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대하여 작성한 피신조서가 포함되어 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력을 인정하지 아니한 2023도3741 판결이 적용되는 사례가 아닙니다.
따라서 절도범과 장물범의 경우처럼 당해 피고인과 공범이 아닌 공동피고인에 대한 검사작성피신조서의 경우 공동피고인은 제3자(증인의 지위)에 해당하므로 제312조 제4항을 적용하여 공동피고인을 증인으로 신문하여 진정성립이 인정되어야 증거로 쓸수 있게 됩니다.
답변이 도움 되셨나요?
